CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E NORMAS PENAIS EM BRANCO

Na Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, o artigo 22 trata do crime de evasão de divisas:
"Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente."

Conforme SCHMIDT e FELDENS, p. 158 (SCHMIDT, Andrei Zenckner. FELDENS, Luciano. O crime de evasão de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da política cambial brasileira. Rio de Janeiro. Lúmen Júris, 2006), apesar do artigo 22:

"(...) tipificar condutas relacionadas a valores que não necessariamente tenham sido evadidas do Brasil (...) Contempla três hipóteses típicas distinguíveis entre si(...):
a)realização de operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País (...);
b)evasão de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal;
c)manutenção de depósitos no exterior não declarado à repartição federal competente (...).”

A doutrina penal brasileira sustenta que o objeto jurídico especificamente protegido pela norma descrita no artigo 22 da Lei 7.492/1986 é a política cambial do país e, por consequência, a política econômica e a ordem econômica do Estado.
As condutas descritas no artigo 22 da Lei 7.492/1986 só serão típicas, antijurídicas e culpáveis quando atendidas as condições estabelecidas em leis e regulamentos externos à Lei 7.492/1986 e que vinculam a conduta realizada, o que demonstra que as normas do referido artigo 22 são normas penais em branco.

Como ensina NORONHA, p. 57 (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, 1º Volume, 21ª ed. São Paulo. Saraiva, 1982):

“(...) na lei penal existem preceito e sanção, advindo implicitamente daí o principio proibitivo (...). Classificam-se as normas penais em (...) completas ou incompletas: aquelas, contendo preceito e sanção integrais; as segundas, necessitando de complemento, por ser o preceito indeterminado ou genérico”.

As normas do artigo 22 são normas penais em branco, completas quanto à sanção, porém incompletas quanto ao preceito, devendo este ser complementado por outra norma legal. A existência de norma penal em branco é uma das imperfeições criticadas pelos doutrinadores na Lei 7.492/1986, uma vez que podem levar a interpretações errôneas da conduta praticada ou à incorreta identificação de que norma complementará o conteúdo do tipo penal ou, até mesmo, quanto à aplicação ou não da citada lei.

Porém, SCHMIDT e FELDENS, já citados, à p. 159, entendem ser esta uma característica das normas penais que tipificam os crimes econômicos, afirmando que:

“(...) Não é por outra razão que um dos traços marcantes das normas penais que tipificam crimes econômicos deriva da dependência de complementação por normas administrativas que regulam a matéria, ficando a cargo destas a mudança rápida nos limites materiais do injusto penal que, em sua definição formal (legal, em sentido estrito), é demasiadamente lento para acompanhar as demandas da política econômica.
Como bem ressalta Tiedemann, apesar de superada a época em que o Direito Penal econômico era chamado a atuar somente em momentos de crise, não se pode negar que a especificidade dessa tutela segue sendo um meio de integração da regulação penal delimitada por disposições extrapenais e atos administrativos. A técnica do reenvio do ilícito, entretanto, arrasta, em regra, uma grande imprecisão, já que a norma de referência (extrapenal) nem sempre é elaborada segundo os melhores princípios da tipicidade e da legalidade, não raro ocorrendo aquilo que Arroyo Zapatero denomina problemas de adaptacion do Direito Penal econômico frente a garantias resultantes dos princípios constitucionais da legalidade, culpabilidade, presunção de inocência ou da personalidade da pena.
A fluidez do conteúdo do injusto penal econômico é percebida especificamente em relação ao delito objeto da presente pesquisa, que explicita duas características próprias dessa peculiar forma de tutela penal: a necessidade de complementação do tipo penal por normas administrativas e a mutabilidade dos limites do ilícito administrativo pressuposto.”

Devido às exigências do princípio da legalidade e, por outro lado, da crescente velocidade das mudanças sociais que ocasionam, muitas vezes, um abismo entre a dogmática e a política criminal, o uso da norma penal em branco se torna necessária, exigindo, porém, maiores cuidados dos operadores do direito frente às garantias constitucionais da legalidade, culpabilidade, personalização da pena e presunção de inocência.

PERSECUÇÃO PENAL NOS DELITOS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

UMA POLÍTICA CRIMINAL

Por muitos anos, foram pífios os resultados alcançados na persecução penal aos responsáveis pela prática de delitos contra a ordem econômica, em razão da inexistência de uma política estatal para o combate a tais crimes.
Entretanto, tal situação começou a mudar quando se decidiu elaborar uma política destinada à prevenção e repressão dos delitos contra a ordem econômica, harmonizando-a as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), da Organização dos Estados Americanos (OEA), do Fundo Monetário Internacional (FMI) e da própria Organização das Nações Unidas (ONU).
A edição da Lei 9.613/1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, serviu de ponto de partida para uma política criminal coerente. Foi criado, entre outras providências, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF no âmbito do Ministério da Fazenda.
Seguiram-se outras importantes providências para execução de tal política:
a) a edição da Lei 9.807/1999, que estabeleceu regras de proteção aos réus colaboradores e a denominada delação premiada;
b) a criação, pelo BACEN em 1999, do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros – DECIF.

A NATUREZA TRANSNACIONAL DOS DELITOS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

Muito importante foi o reconhecimento da natureza transnacional deste tipo de criminalidade e o estabelecimento, com outros países, de Acordos Bilaterais de Cooperação Jurídica em Matéria Penal e, como decorrência, a implantação de autoridade central, no âmbito do Executivo (no Brasil, na estrutura do Ministério da Justiça) com a finalidade de intervir como órgão de tramitação das rogatórias substituindo a (lenta) via diplomática, informar o direito estrangeiro e analisar se o pedido solicitado não ofende a ordem pública de determinado país,uma vez que a autoridade central do Estado requerido poderá recusar-se a efetuar a cooperação no caso em que o cumprimento possa afetar não só a ordem pública internacional como também a segurança ou os interesses essenciais do Estado como, por exemplo, em algumas convenções, como no MLAT padrão dos Estados Unidos e no Protocolo do MERCOSUL.

POLÍTICA CRIMINAL NA REPRESSÃO DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

A Lei Nº 4.595/1964 criou o Banco Central e atribuiu-lhe, entre outras, a competência para fiscalizar as instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas, exercer o controle do crédito sob todas as formas, efetuar o controle dos capitais estrangeiros nos termos da lei, bem como exercer permanente vigilância sobre empresas que atuando nos mercados financeiros e de capitais, direta ou indiretamente, interfiram nestes mercados bem como o de fiscalizar o regular funcionamento do mercado de câmbio.
A Lei 7.492/1986, chamada de “Lei do Colarinho Branco”, definiu tipos penais e instrumentalizou o combate aos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Entretanto, a existência de instrumentos legais para a tutela penal dos crimes contra o sistema financeiro nacional não garantiu, nos anos 90, a persecução penal a tais crimes, haja vista que em julho/1993, por ocasião dos preparativos para a implementação do Plano Real, em razão da conclusão de que a Lei 7.492/1986 era pouco utilizada para coibir os ilícitos contra o sistema financeiro nacional, o Ministério da Fazenda considerou importante alertar o mercado financeiro a respeito de sua intenção de passar a comunicar ao Ministério Público os delitos praticados contra o sistema financeiro nacional:
“(...) Será determinada a aplicação ao sistema financeiro oficial do dispositivo da Lei do Colarinho Branco que pune com dois a seis anos de reclusão o administrador de instituição financeira que conceder empréstimo a seu acionista controlador ou empresa por ele controlada. Isso impede os bancos estaduais de emprestar aos respectivos Estados ou a suas empresas (resolução do Conselho Monetário Nacional).
(...)O Banco Central cumprirá rigorosamente sua obrigação de comunicar ao Ministério Público as infrações a Lei do Colarinho Branco, para efeito das punições previstas”.
Parecia estar claro que nos anos 90, o Brasil não tinha uma Política Criminal destinada à prevenção e repressão dos crimes cometidos contra o sistema financeiro nacional e nem o Banco Central tinha compreensão dos tipos de delitos praticados e nem do porte dos danos causados pela prática de tais delitos.

CONTROLE CRIMINAL ATÉ 1998

Devido à inexistência de uma estratégia unificada de combate aos crimes contra o sistema financeiro, os órgãos estatais que atuavam na prevenção e repressão a tais crimes (Banco Central, Polícia Federal, Ministério Público Federal e o Judiciário) faziam o controle jurídico-penal dos delitos contra o sistema financeiro, cada um a seu modo, o que se refletia nos pífios resultados apresentados.
Esta falta de articulação e de registros, isto é, a falta de uma Política Criminal destinada a combater tais ilícitos, sinalizava para a sociedade em geral e para o mercado financeiro e cambial em particular, a pouca ou nenhuma importância que as instâncias formais do Estado davam às condutas ilícitas praticadas contra o sistema financeiro, incluindo-se aí, por óbvio, a evasão de divisas.
A percepção geral na sociedade era de imunidade real para os autores de crimes contra o sistema financeiro.
Em 1998, ELA WIECKO DE CASTILHO no livro “O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional lei 7.492, de 16/6/1986. Belo Horizonte. Del Rey, 1998, afirmou, baseado em seus estudos:
“(...) A tendência dos próximos anos é a do aumento nas ações penais com base na Lei 7.492, porque a partir do segundo semestre de 1995 o Banco Central viu-se compelido a enviar centenas de comunicações sobre infrações praticadas em bancos que sofreram intervenções . (...) Mas também é certo que haverá um aumento de condutas enquadráveis na lei, porque essa criminalidade é estrutural à ordem econômica capitalista neoliberal.
(...)a sociedade não reprovava as condutas lesivas à ordem econômica que configuravam crimes contra o sistema financeiro, pois tais crimes eram referenciados às pessoas jurídicas e a eventual submissão de pessoas físicas ao processo penal e mesmo sua eventual condenação não atingiam a repercussão social necessária à prevenção e reprovação dos crimes contra o sistema financeiro.”
De todo o exposto, é possível concluir que no Brasil do final do Século XX, a prática de ilícitos cambiais era uma atividade onde se ganhava muito dinheiro com pouco ou nenhum risco de persecução penal e, adicionalmente, sem nenhuma reprovação social.

POLÍTICA CRIMINAL PÓS 1998

A partir de 1998, com a edição da Lei 9.613/1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, o Estado começou a traçar os contornos de uma Política Criminal destinada à prevenção e repressão dos ilícitos contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro praticados no País.
As decisões implementadas a partir de 1998, abaixo relacionadas, foram fundamentais para dar efetividade à execução de uma Política Criminal de prevenção e repressão aos crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro.
I. criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, órgão do Ministério da Fazenda, pela Lei 9.613/1998 e organizado pelo Decreto Nº 2.799 de 8 de outubro de 1998;
II. criação, em novembro de 1999, do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros – DECIF, órgão da Área de Fiscalização do Banco Central do Brasil;
III. exigência de apresentação de declaração, ao Banco Central do Brasil, por residentes no País, no caso da manutenção de capitais brasileiros no exterior, conforme Resolução 2.911/2001 do Conselho Monetário Nacional – CMN;
IV. edição da Lei Complementar 105/2001, em 10/01/2001, que trata do sigilo bancário, das transações financeiras e da obrigatoriedade das instituições financeiras prestarem informações definidas em lei;
V.assinatura de Acordos Bilaterais de Cooperação Jurídica em Matéria Penal com diversos países, principalmente o Mutual Legal Assistance Treaty – MLAT com os Estados Unidos, que celebrado em outubro/1997, entrou em vigência a partir de maio/2001 com o Decreto 3.810/2001.

CONCLUSÃO

A implantação destas decisões demonstrou a vontade política do Estado na efetiva prevenção e repressão dos crimes cometidos contra o sistema financeiro nacional, lavagem de dinheiro e outros delitos de natureza econômica.

O DIREITO PENAL ECONÔMICO - TUTELA PENAL DA ORDEM ECONÔMICA

A atuação governamental busca atingir as finalidades do Estado, normalmente inscritas no texto constitucional, pela adequada utilização da política econômica. Os objetivos desta política priorizam a promoção do desenvolvimento econômico, a garantia de emprego e a distribuição das riquezas, das rendas e uma vida digna para todos os cidadãos, o controle da inflação e a estabilidade da moeda e dos preços dos produtos e serviços e o equilíbrio do volume financeiro das transações econômicas com o exterior. Para sua operacionalização são utilizados, entre outros, os instrumentos denominados de política monetária, política cambial, política fiscal e política de rendas, todas atuando de forma sistêmica e influenciando umas às outras.
Como a finalidade última da política econômica, e seus instrumentos, coincidem com os princípios e objetivos do Estado Democrático de Direito (artigos 1º e 3º da Constituição Federal), conforme afirmam Andrei Zenckner Schmidt e Luciano Feldens em "O crime de evasão de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da política cambial brasileira (Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2006), “(...) tornam-se passíveis de sanção condutas atentatórias à regularidade na execução das políticas econômicas (...)“.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA
A proteção dos direitos fundamentais passou a exigir a intervenção crescente do Estado de forma a evitar os abusos de interesses econômicos, que operando de forma global e movimentando grandes recursos financeiros podem interferir e trazer prejuízos aos direitos individuais e coletivos dos cidadãos.
Esta constatação levou a incorporação da ordem econômica no âmbito constitucional, uma vez que a existência de preceitos constitucionais que garantissem, apenas, a abstenção de atuação do Estado já não era garantia de direito à liberdade e a uma vida digna para as pessoas.

TUTELA PENAL DA ORDEM ECONÔMICA - DIREITO PENAL ECONÔMICO
Os Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, segundo Andrei Zenckner Schmidt e Luciano Feldens, já citados acima, "(...) possuem objetividade jurídica supra individual, isto é, o interesse juridicamente tutelado é indisponível dada à natureza pública da proteção. É, também, indivisível uma vez que o objeto da tutela é difuso por não pertencer a pessoas ou coletividades determinadas. Finalmente, é instrumental, pois relacionado à proteção de determinada atividade estatal e não à satisfação imediata de interesses sociais. (...) Os delitos econômicos possuem uma conotação essencialmente nacional, em que suas instituições, seus problemas e suas soluções refletem as vicissitudes da história e das particularidades da personalidade coletiva de cada país. (...) Apesar do Direito Penal brasileiro tipificar como criminosas as condutas atentatórias a interesses supra individuais (...), houve uma mudança, principalmente em relação à finalidade da intervenção penal, que deixou de possuir uma roupagem própria para assumir uma característica nitidamente instrumental, a serviço da política econômica lato sensu”.

CONCLUSÃO
Além de apresentar como característica o fato de ser essencialmente nacional e de poder ser usado como instrumento político nas mãos do governo, a utilização do Direito Penal Econômico para a tutela penal de bens jurídicos, que compõem a ordem econômica do Estado, parece ser o único meio de controle numa economia que ainda não tenha desenvolvido mecanismos próprios de controlar desvios.